Booston.fr

L'arbitrage international (droit international public)

27 Août 2012, 23:47pm

Publié par booston

reglementation L’arbitrage, qui implique le recours à un tiers pour imposer une solution aux parties à un litige, est une procédure fort ancienne, qu’on aurait pu croire vouée à la disparition avec l’apparition du règlement judiciaire au XXe siècle. Pourtant, l’arbitrage garde toute son actualité, en raison de sa souplesse même.

 

 

§1 L’évolution historique de l’arbitrage

 

La forme primitive de l’arbitrage était celle de l’arbitrage par souverain, le prestige moral et le poids politique de l’arbitre étant un gage d’autorité pour une sentence. Il reste une trace de cette pratique, avec des vieux traités de délimitation toujours en vigueur et des contentieux s’enchaînant dans le temps. La sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906 a été remise en cause, notamment pour sa motivation insuffisante, dans l’affaire opposant le Honduras et le Nicaragua devant la Cour qui a rendu son arrêt le 18 novembre 1960 pour confirmer la validité de la sentence, acceptée à l’époque par les parties (Rec. 1960, p.192). Dans l’affaire du Canal de Beagle, la reine d’Angleterre avait eu elle-même, à la suite de ses prédécesseurs désignés par des traités, à arbitrer un différend entre l’Argentine et le Chili. En pratique, elle constitua une commission d’arbitrage, composée de cinq éminents juristes sous la présidence de Sir Gerald Fitzmaurice qui était alors le juge britannique au sein de la CIJ, modernisant ainsi la pratique de l’arbitrage par souverain qui au départ n’avait guère à être motivé en droit. Malgré ces précautions, la sentence arbitrale rendue le 22 avril 1977 fut contestée en toute impunité par une partie, menaçant ainsi le fondement même de l’arbitrage international.

 

L’arbitrage a pris une forme technique, avec le traité Jay de 1794 qui devait régler le contentieux en suspens entre les États-Unis et le Royaume-Uni après la guerre d’indépendance, grâce à des commissions mixtes. Mais ces commissions restaient paritaires et en cas de partage des voix entre les membres nationaux, seul le tirage au sort permettait de les départager. C’est la désignation d’un arbitre neutre qui donnera naissance à l’arbitrage moderne, en 1872 à Genève, avec l’affaire de l’Alabama, soumise à un tribunal de cinq arbitres - dont deux arbitres nationaux et trois arbitres neutres - pour une affaire de contrebande maritime pendant la guerre de sécession (v. l’historique présenté par H. La Fontaine, Pasicrisie internationale 1794-1900, histoire documentaire des arbitrages internationaux, rééd. Nijhoff, 1997).

La fin du XIXe siècle va consacrer l’essor de l’arbitrage, sur le plan pratique et avec la codification qu’apporte le titre IV de la convention de La Haye de 1899 pour le règlement pacifique des conflits internationaux. La conférence de 1907 franchira une étape supplémentaire en créant la Cour permanente d’arbitrage (CPA), mais cette institution qui ne survit depuis les années 1920 n’a jamais constitué qu’un cadre vide : les États qui sont parties aux conventions de 1899 ou/et de 1907 désignent chacun quatre juristes, ceux-ci composant la CPA qui n’est donc qu’une liste préétablie de personnalités qualifiées. En cas de litige soumis à l’arbitrage, les États sont libres de puiser dans cette liste ou de désigner des arbitres extérieurs.

Mais après une longue période de sommeil, on peut relever un véritable renouveau des activités de la CPA en tant que support administratif pour des arbitrages de toute nature, des arbitrages interétatiques comme des arbitrages transnationaux, dans les années récentes. Le plus souvent il s’agit d’arbitrages techniques, comme le contentieux entre les Pays-Bas et la France concernant la pollution du Rhin par les hydrocarbures qui a donné lieu à une sentence du 12 mars 2004 ou du contentieux entre la Belgique et les Pays-Bas à propos d’une voie ferroviaire, «le Rhin de fer», avec une sentence rendue le 24 mai 2005. Mais dans d’autres cas, il s’agit d’un contentieux de la délimitation, comme dans le cas de l’Érythrée et du Yemen, avec une sentence du 9 octobre 1998 sur la souveraineté territoriale et une sentence du 17 octobre 1999 pour la délimitation maritime. On retrouve le droit de la mer, avec la sentence du 17 septembre 2007 sur la frontière maritime entre la Guyanan et le Surinam, et la sentence du 11 avril 2006 portant sur le partage de la ZEE entre la Barbade et Trinité-Tobago. Le contentieux est encore plus politique, avec l’établissement de la frontière entre l’Éthiopie et l’Érythrée, après une longue guerre d’indépendance qui s’était achevée en 1993. Une nouvelle guerre particulièrement meurtrière a opposé les deux pays de 1998 à 2000. À la suite des accords d’Alger conclus le 12 décembre 2002, une commission d’arbitrage a été établie pour fixer la frontière, mais sans sentence a été récusée par l’Érythrée. Un nouvel arbitrage rendu le 21 décembre 2005 a fait porter sur l’Érythrée la responsabilité du déclenchement des hostilités, entraînant la mise en place d’une commission des réclamations. Après de nouveaux retards, une commission de délimitations a été créée pour banaliser la frontière.

 

La véritable institutionnalisation de l’arbitrage doit plutôt être cherchée du côté des séries de contentieux qui sont confiées à un organe arbitral s’inscrivant dans une certaine durée et développant sa propre jurisprudence. Cela a concerné le contentieux des biens étrangers, sur le modèle des commissions Jay, avec des commissions créées en 1903 entre le Venezuela et des puissances européennes, ou les commissions établies avec le Mexique, dans les années 1920. Après les deux guerres mondiales, sous des intitulés trompeurs, la série des tribunaux d’arbitrages mixte (TAM) des traités de paix de 1919 et la commission de conciliation des traités de paix de 1947 (commission franco-italienne) ou la commission d’arbitrage sur les biens, droits et intérêts en Allemagne mise en place à la suite des accords de Paris de 1954, marquent bien une systématisation de l’arbitrage. On retrouve le même phénomène avec la création, à la suite des accords d’Alger du 19 janvier 1981, du tribunal des différends irano-américains, dont les débuts à La Haye ont été facilités par les services matériels de la CPA. Même si ces séries de contentieux, le plus souvent ouverts aux particuliers, finissent par s’achever, elles constituent un impotant corps de précédents qui a enrichi le droit de la responsabilité (v. Vincent Coussirat-Coustère et Pierre Michel Eisemann, Répertoire de la jurisprudence arbitrale internationale, Nijhoff, 1989).

 

Une autre forme d’institutionnalisation, plus durable celle-là, s’est faite dans un cadre restreint, qu’il soit technique ou régional. Le CIRDI, comme on l’a vu, offre ses listes d’arbitres et ses facilités de fonctionnement pour des arbitrages transnationaux. Il n’est pas sûr que la procédure interne de réformation des jugements, faite parfois de manière aléatoire, en créant une certaine forme d’insécurité juridique et en favorisant la prolongation du contentieux, renforce l’autorité du système. Quant à la Cour de conciliation et d’arbitrage au sein de la CSCE (v. supra), mise en place sous la présidence de Robert Badinter, elle reste une coquille vide, faute de pratique. L’arbitrage est enfermé dans des conditions plus strictes que la conciliation, puisque «le rôle du tribunal arbitral est de trancher, conformément au droit international, les différends qui lui sont soumis. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour le tribunal, si les parties au différend sont d’accord, de statuer ex aequo et bono» (art.30). Tout est ainsi fait pour éviter l’arbitrage politique. Là encore le suivi est assuré par les instances de l’OSCE, ce qui permet, par le biais du consensus qui est de règle, aux États non parties à la convention de Stockholm - comme les États-Unis - de garder un regard sur la procédure. Le poids des États dans le système est tel qu’eux seuls peuvent saisir la Cour d’arbitrage et de conciliation, limitant l’intérêt pratique de la nouvelle institution dans une Europe où la question des minorités nationales est une des principales sources de tension en renforçant ainsi l’emprise des «nations-soeurs» sur les minorités nationales, en recréant une sorte de «protection diplomatique» indirecte au lieu de favoriser une garantie collective des droits des personnes appartenant à des minorités nationales (v. contra la décision du 11 janvier 1961 de la Commission européenne des droits de l’homme, dans l’affaire Autriche c. Italie, préc., qui concernait un incident meurtrier au Haut-Adige).

 

 

§2 La base juridique de l’arbitrage

 

Le principe de l’arbitrage est de faire trancher un différend entre deux parties par un tiers. En ce sens, l’arbitrage dépasse le seul cadre du contentieux interétatique, ou des particuliers voire aux différends opposant un État et une organisation internationale (v. supra l’exemple de l’accord de siège du 26 juin 1947 entre les États-Unis et les Nations Unies et l’avis consultatif de la Cour du 26 avril 1988, Rec. 1988, p.49). On a même vu un arbitrage entre un État et une ONG, lorsque la France et Greepeace ont établi à Genève un tribunal d’arbitrage privé, qui a condamné la France à verser une importante somme pour le sabotage du Rainbow Warrior, sans que la motivation de la sentence soit rendue publique (cette procédure doit être distinguée du contentieux avec la Nouvelle-Zélande à la suite du même incident). Plus curieusement encore, un arbitrage dans l’affaire d’Abyei est intervenu entre le gouvernement du Soudan et le mouvement dit «Armée populaire de libération du Soudan» pour déterminer la frontière administrative au sud du pays, qui bénéficie d’une large autonomie à la suite des accords de paix. Le tribunal composé de 5 membres, mis en place à La Haye en juillet 2008 a rendu sa sentence un an plus tard, le 22 juillet 2009.

S’agissant de l’arbitrage interétatique, la base juridique de l’arbitrage peut prendre des formes très variées. Le degré zéro de l’arbitrage consiste dans un compromis d’arbitrage entre deux États pour une affaire donnée, en dehors de tout engagement préalable. L’arbitrage est facultatif. C’est le compromis qui fixe le principe et l’objet de l’arbitrage, ainsi que ses modalités pratiques, en désignant nommément les arbitres, comme dans le cas de l’accord franco-britannique de 1974 qui est à l’origine de l’arbitrage relatif à la délimitation du plateau continental de la mer d’Iroise (sentence du 30 juin 1977).

Mais parfois l’engagement de principe est antérieur à l’apparition du contentieux : on parle alors d’arbitrage obligatoire. Les États ont accepté, dans un traité bilatéral ou multilatéral, une formule de règlement obligatoire des différends qui peut soit prévoir le recours systématique à l’arbitrage, soit placer celui-ci comme mode alternatif parmi d’autres (v. E. DECAUX, «La pratique française des clauses d’arbitrage», in AFDI 1978). Dans tous les cas, un compromis d’arbitrage s’impose pour mettre en oeuvre sur un plan concret l’engagement général qui a été pris.

Une formule particulière d’arbitrage obligatoire a été marquée, notamment pendant l’entre-deux-guerres, par la pratique d’engagements généraux, dans des traités ayant cette seule finalité et non plus à travers les clauses juridictionnelles d’un traité bilatéral ou multilatéral ayant un objet matériel spécifique. Il y a eu ainsi toute une génération de traités bilatéraux d’arbitrage et de conciliation, sur le modèle de la pratique suisse. Cette vague a culminé avec la conclusion de l’Acte général d’arbitrage de 1928, révisé en 1949 pour l’adapter au cadre des Nations Unies (v. supra).

 

Tout le problème pratique est de passer d’un engagement de principe, parfois vague, pris «à froid» par les États, à un accord pour mettre en place l’organe arbitral, «à chaud», alors que la suspicion règne entre les parties. Derrière tous les éléments techniques apparaissent des enjeux importants qui sont des gages pour le bon déroulement de l’arbitrage. Ces difficultés sont accrues par l’échelle de l’organe arbitral - arbitre unique, tribunal de trois membres avec un surarbitre, tribunal de cinq arbitres, etc. - et la procédure de désignation des arbitres. Si la structure impaire reste le schéma-type de l’arbitrage, ces variantes ont en effet des conséquences pratiques importantes.

L’arbitre unique exerce évidemment une responsabilité toute particulière, d’autant qu’il ne dispose pas de l’appui d’arbitres nationaux mieux au fait du contexte interne de l’affaire. Il incarne la figure du «sage», en prenant la suite du souverain, qui par définition était un arbitre unique. C’était le cas de Max Huber, avec la sentence du 4 avril 1928 dans l’affaire de l’Île des Palmes. Plus récemment, dans des conditions rendues encore plus difficiles du fait du refus de la Libye de participer à la procédure, cela a été également le cas de René-Jean Dupuy, pour la sentence du 19 janvier 1977 dans l’affaire Texaco-Calasiatic-Libye.

Les tribunaux de trois arbitres, tout en permettant un débat interne, laissent encore le surarbitre assez isolé face aux deux arbitres nationaux. En fait tout le poids de l’arbitrage pèse sur lui, qu’il fasse pencher la balance dans un sens ou un autre, au risque de laisser frustré l’arbitre national qui n’a pas réussi à faire prévaloir ses vues. Dès la désignation du surarbitre, les jeux sont souvent faits. Parfois, les désaccords semblent tels que chacun des trois arbitres marque son mécontentement, menaçant ainsi l’autorité de la sentence, comme avec la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 dans une affaire de délimitation maritime opposant la Guinée-Bissau et le Sénégal, qui a été remise en cause par la Guinée-Bissau devant la Cour internationale de justice, pour «inexistence», incompétence et excès de pouvoir. Tout en affirmant la validité de la sentence afin de consolider l’institution de l’arbitrage, dans un arrêt du 12 novembre 1991, les juges se sont montrés particulièrement sévères à l’égard des arbitres (Rec. 1991, p.52). Rares sont les cas où le président du tribunal arrive à forger une solution unanime, comme l’a fait Paul Reuter avec l’arbitrage du 24 mars 1982 dans l’affaire Aminoil-Koweit.

Ainsi la formule qui prévaut pour les affaires d’importance est la constitution d’un tribunal de cinq membres, ce qui contribue à augmenter les incertitudes. C’est la pratique des «grands arbitrages», de l’affaire de L’Alabama à la Mer d’Iroise. Les deux arbitres nationaux sont présents, ce qui reste utile pour pleinement éclairer le tribunal et assurer les États que leurs arguments seront pris en compte, mais ils ne sont plus l’élément dominant face aux trois arbitres «neutres».

 

La difficulté de désigner des arbitres acceptables par les deux parties ne doit pas être sous-estimée, des blocages pouvant intervenir à toutes les étapes de la constitution du tribunal. L’expérience aidant, des mécanismes de substitution ont été prévus. La solution la plus simple reste la désignation des arbitres dans le compromis d’arbitrage, qu’il s’agisse d’un arbitrage facultatif ou d’un arbitrage obligatoire. Les États peuvent aussi laisser aux arbitres nationaux qu’ils ont désignés chacun pour leur compte, le soin de chercher un surarbitre. Mais en cas d’impasse, une autorité de recours peut être amenée à effectuer la nomination : c’est souvent le cas du président de la Cour internationale de justice, mais cela peut aussi bien être une autorité morale, comme le Secrétaire général des Nations Unies, le président de la Cour européenne des droits de l’homme. Plus délicate est la situation où l’État refuse de nommer son arbitre national, car toute solution extérieure, comme le recours à une tierce autorité, ne peut que mettre en porte-à-faux l’arbitre ainsi désigné.

Enfin, le tribunal doit pouvoir fonctionner jusqu’au terme de sa mission et là encore, il peut être fragilisé par une série d’incidents : décès d’un arbitre, manque d’impartialité d’un membre (v. l’affaire Holiday Inn c. Maroc devant le CIRDI où l’arbitre britannique a démissionné pour devenir le conseil de la société demanderesse. Sa démission a été refusée et il a été destitué d’office par le tribunal), voire violence commise au sein même du tribunal (v. le cas du Tribunal des différends américano-iraniens dont deux arbitres iraniens ont été suspendus par le président après avoir frappé un arbitre américain ! Pendant un temps, le tribunal qui comprenait 9 arbitres, n’a pu continuer à fonctionner, que sur la seule base des trois arbitres neutres).

 

 

§3 La portée de la sentence arbitrale

 

Une fois mis en place le tribunal, la procédure judiciaire suivie est tout à fait classique, avec pour but d’assurer l’égalité des armes entre les parties. La seule différence majeure avec la justice internationale réside dans la possibilité pour les États de choisir une procédure confidentielle, seule la sentence arbitrale étant rendue publique, comme dans le cas de l’arbitrage de la Mer d’Iroise. Sur le plan pratique, l’arbitrage doit être organisé à partir de rien, en établissant un règlement de procédure, en trouvant un lieu, en mettant en place un greffe, en assurant un financement spécifique, alors que les services de la Cour internationale de justice répondent à tous ces besoins. Par définition chaque arbitrage est unique. Cette souplesse de fonctionnement fait sa force et sa fragilité.

Sur le fond, la sentence bénéficie de l’autorité relative de la chose jugée. Elle s’impose aux parties mais, comme on l’a vu, certaines décisions sont contestées par une partie qui s’estime lésée. Cela a été le cas de l’arbitrage de la reine d’Angleterre du 22 avril 1977 dans l’affaire du Canal de Beagle, où la sentence arbitrale est restée lettre morte du fait du refus de l’Argentine de l’appliquer. Seule la médiation du Saint-Siège a alors empêché les deux États d’en venir aux armes. Dans l’affaire de la sentence arbitrale du 31 juillet 1989, portée devant la Cour par la Guinée-Bissau qui contestait elle aussi la sentence, la Cour internationale de justice a bien montré qu’elle n’entendait pas devenir une instance de réformation, ou une sorte de juge d’appel en matière d’arbitrage (arrêt du 12 novembre 1991, Rec. 1991, p.52). Parfois les États peuvent décider de revenir devant le tribunal arbitral, pour faire interpréter un point peu clair de la sentence, comme dans l’affaire de la Mer d’Iroise, où une sentence interprétative du 14 mars 1978 est venue compléter la sentence arbitrale du 30 juin 1977.

 

Au-delà de cette autorité de la chose jugée, qui ne concerne que les parties, la portée d’un arbitrage dépend surtout de sa qualité intrinsèque. En soi, l’arbitrage ne s’inscrit pas dans le fil d’une jurisprudence, comme pour une Cour internationale de justice, qui cite abondamment ses arrêts ou ceux de la Cour permanente pour étayer ses innovations en s’appuyant sur une continuité jurisprudentielle, mentionne très rarement la pratique arbitrale. Il est d’autant plus remarquable que dans l’arrêt du 14 juin 1993 sur l’affaire de la Délimitation maritime dans la région située entre le Groenland et Jan Mayen, la Cour esquisse une synthèse du droit de la délimitation, en mêlant les références à sa propre jurisprudence et à la jurisprudence arbitrale, non sans opérer un certain tri des sentences : si la sentence du 30 juin 1977 dans l’affaire du Plateau continental de la mer d’Iroise entre la France et le Royaume-Uni a droit à une place de choix, l’arbitrage du 10 juillet 1992 entre le Canada et la France pour la délimitation maritime de Saint-Pierre-et-Miquelon est passé sous silence, ce qui est un désaveu éloquent pour un arbitrage atypique.

 

Il faut faire une place à part aux arbitrages politique, qui n’ont pas à être fondés sur le droit strict, mais peuvent tenir compte de l’opportunité ou de l’équité. Dans le passé, cette formule a pu servir d’habillage à un véritable diktat, comme avec les «arbitrages» Ciano-Ribbentrop de 1940, où les deux ministres des Affaires étrangères de l’Axe ont imposé à ses voisins des remembrements en faveur de la Hongrie. En fait, il s’agit d’un faux arbitrage, qui impose le rapport de forces du moment.

On a pu voir récemment, dans un esprit tout autre, un certain renouveau de l’arbitrage politique, avec la commission d’arbitrage de la Conférence pour la paix en Yougoslavie. Cette «Commission d’arbitrage» créée par une décision du 27 août 1991 de l’Union européenne, était composée de cinq présidents de Cours suprêmes placés sous la présidence de Robert Badinter qui était à l’époque le président du Conseil constitutionnel. Elle a été élargie, un an plus tard, après la Conférence de Londres sur l’ex-Yougoslavie d’août 1992, pour lui donner un caractère international - avec trois présidents de Cour, un juge désigné par le président de la Cour internationale de justice et un juge désigné par le président de la Cour européenne des droits de l’homme.

Elle a rendu une série d’«avis consultatifs» particulièrement importants en matière de succession d’États (v. les chroniques d’Alain Pellet dans l’AFDI 1991 et sq., à ce sujet). Ces avis ont servi de guide à l’action de l’Union européenne, notamment en matière de reconnaissance d’État. Mais même si ces avis sont motivés en droit, on peut s’interroger sur leur portée : la commission d’arbitrage a joué en fait le rôle d’un organe consultatif auprès de la conférence et l’Union européenne n’a pas suivi à la lettre ses conclusions. A fortiori, on voit mal comment ces «avis» pourraient avoir une force obligatoire à l’égard des États membres de l’Union européenne ou d’États tiers. C’est la rigueur de l’argumentation qui reste la base la plus sûre de l’autorité morale de cette «fonction consultative» inédite.

Il est significatif que les accords de Dayton n’aient pas eu recours à la «commission Badinter» lorsqu’il a fallu régler la question de l’enclave de Brcko. Les accords de paix ont mis en place un arbitrage politique, sous la présidence d’un surarbitre américain. Après avoir différé sa réponse d’un an, le tribunal a pratiqué un «jugement de Salomon» dans son arbitrage rendu le 5 mars 1999, en créant un district neutre, là où un arbitrage juridique aurait dû faire prévaloir un titre territorial sur un autre.


Commenter cet article

Partager cette page Facebook Twitter Google+ Pinterest
Suivre ce blog